九三学社宁夏区委专项民主监督调研组来我市调研 [2023-03-23]

从这个角度看，我们之所以将宪法纪念日确定为修宪日而非制宪日，是因为在格局上过分狭隘地着眼于器用，从法律实施角度强调1982年宪法的实效性，而忽略了更为根本和关键的道体问题，未能从规范层面上关注1982年宪法的有效性问题。

综合各地、各部委所制定的有关信用惩戒的规范性文件来看，尽管它们的规定各有不同、名字也不尽一致，但总体上包括如下几种类型：不适用告知承诺等简化程序。越来越多的行政机关开始基于信用评级决定行政检查的频次、行政执法的强度、政府采购的选择和政策扶持的程度。

这一点就说明预防风险之决定的评估基础不限于既往犯罪信息，还包括其他一切有助于评估相对人再犯风险的信息。[29]因此，基于违法行为信息，市场主体不仅可以判断违法行为人的遵规守约意愿，还可以判断该人的履约能力，从而决定是否与之交易或是否采取其他措施以规避交易风险。尽管上述措施具有惩戒效果，也在学理上甚至实务上被称为信用惩戒，但我们必须坚持其本质属性是风险规避而不是法律惩戒，不能脱离风险规避属性而单方面强调其惩戒属性。信用惩戒源起于相对人因违法行为信息而引发的行政机关对其将来再次违法的疑虑，而限制高消费这种措施却和预防再犯风险没有关系，和提高资源配置的安全度没有关系。[8]有违常识的立法必然因缺乏民众的认知与认同而难以得到有效、普遍落实。

信用惩戒不是为了通过惩戒的逻辑来强化相对人遵守、落实法律义务，而是为了提高执法资源配置的效率、规避相对人再次违法的风险。该条规定：被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的……取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可。从这一角度出发，美国学者霍尔姆斯与森斯坦揭示了一个以往遭人熟视无睹甚至有意忽视的事实：自由依赖于税，权利的实施需要耗费成本，[32]从而重新界定了国家与自由的关系，并提醒我们人权的保障有赖于国家投入并有效分配执法资源。

[4]参见余凌云《地方立法能力的适度释放——兼论行政三法的相关修改》，载《清华法学》2019年第2期。[15]参见美国《公平信用报告法》（Fair Credit Reporting Act）1681条b款。比如说，交通违法行为一方面意味着违法行为人很可能会因交通违法行为承担沉重的赔款负担，经济能力差一些因而爽约的风险更大，另一方面也意味着该人道德伦理比较差因而主观上不愿意遵规守约的可能性较大。[34]ALEX GEISINGER. Reconceiving the Internal and Social Enforcement Effects of Expressive Regulation,58 WM. MARY L. REV. ONLINE 1,40(2016-2017). [35]参见陈国栋：《作为公共资源配置方式的行政合同》，载《中外法学》2018年第3期。

就此而言，问题的关键不在于违法与失信有无关联，而在于如何确立其间的合理关联，确立违法行为信息的信用评价功能及其与相应失信应对措施的逻辑关联，避免不合理的关联从而滥用信用惩戒。在公私合作行政中，行政机关可以根据相对人在此前是否有造假、行贿、爽约等情形，在实施优惠性政策、财政补贴及选择行政合同缔约人时，决定是采取审慎审查措施，还是实施缔约资格排除暂停其数年或更长时间内与政府机关合作的机会，从而避免公共资源配置失误。

参见美国《公平信用报告法》（Fair Credit Reporting Act）第1681条。违法相对人因其违法行为要遭受更为严格的审查而不是一路绿灯地获得资源，要付出更多的资源才能获得交易机会，甚至根本就不能获得交易机会。信用惩戒的精准性也是依法行政与保障人权原则的要求。作为失信人员限制消费之依据的《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》即体现了这一逻辑。

我国之所以大力推行社会信用体系的建构，其中一个重要目的正是为了满足市场主体利用信用信息降低交易成本、防范经济风险的需求。[16]在政府采购领域，美国行政机关也可以根据承包商以往的违法行为信息而对其实施市场禁入、排除其缔约资格使其数年内不能参与政府合同的招投标程序。但更多的法学学者并不认同这一观点，认为不宜将守法、履行法定义务的状况归入公共信用体系并对违法行为施加信用惩戒。[17]尽管这些措施在美国信用法制中没有被冠以信用惩戒之名，但却是如今我国各部委、各地方信用惩戒立法所规定的信用惩戒类型，[18]更是经济学界所公认的信用惩戒形式。

反对者尽管也认为某些违法行为与违约行为具有重叠性，但因为大多数违法行为只具违法性而不具违约性，所以否定违法行为的信用惩戒。在国内各地此起彼伏接续爆发疫情、信用惩戒机制扩张至疫情防控领域的情况下，我们有必要回归违法行为与失信惩戒之间关系这一老问题，考察目前关于违法行为信用惩戒争议何在、问题何在、能否解决，从而为信用惩戒能否适用于疫情防控提供一个基本分析框架。

防控新冠肺炎疫情措施长期化，也要注意不宜把少数不遵守防控法规的行为也定性为失信，否则不当伤害市场主体的信用，不利于社会正常秩序的恢复。[28] 总之，失信的本质不在于违约，而在于加大了他人向失信者配置资源的风险，降低了失信者被他人信任进而向其配置资源的信任度。

根据这一逻辑，不应将禁止高消费视为信用惩戒。同一个违法行为从不同的角度会有不同的算法以及不同的信用估值。综合各地、各部委所制定的有关信用惩戒的规范性文件来看，尽管它们的规定各有不同、名字也不尽一致，但总体上包括如下几种类型：不适用告知承诺等简化程序。一般市场主体是因为失信判断而不与失信主体交易、减少交易以降低、规避交易风险，而行政机关为了激发市场活力、尽量保障市场主体的交易自由，不能以一刀切地禁止一切有违法前科的市场主体继续进入市场的方式来规避执法风险，只能是通过提高检查频次、不适用简易程序或实施严格审查等措施，加大、强化检查，避免被检查主体再次违法犯罪。[24]对于要向个体发放信贷的信贷机关来说，信用评价从来都不是仅仅基于违约信息而展开，其基础是一切可以用来判断交易风险的信息：个人身份、信贷和公用事业付费记录、包括违约与违法信息在内的公共记录、就业信息与消费信息。基于信用惩戒乃资源配置风险之规避措施的本质，规避资源配置风险所需即为违法行为信用惩戒的限度。

但道高一尺，魔高一丈，行政机关再小心谨慎，也难免会被一些别有用心者蒙骗过关从而给予许可、给予交易资格，这种情况下公共利益就难以得到保障。其一，违法行为信息有助于市场主体规避资源配置风险。

而一些不违约的主体违法，是因为守法不但不能匹配相应收益，反而要遭受现实损失，收益与支出不相符，故其缺乏同等遵守法律规则的动力尽管执法过程并不是行政机关与行政相对人各取所需、交易资源的过程，并不奉行等价交换逻辑，但执法本身也是资源配置的过程。

增加监管频次、加强现场检查。王富全：《征信体系建设中的失信惩戒机制分析》，载《金融研究》2008年第5期。

信用惩戒必须符合目的正当性、关联性与必要性三个原则，必须建立在对相对人信用信息客观、全面、充分的收集与精准算法之上，分领域实施。[49]比如，《南京市社会信用条例》第42条规定：社会信用惩戒措施的设定，应当与社会信用主体违法、违约行为的性质和领域相关联。综合各地、各部委所制定的有关信用惩戒的规范性文件来看，尽管它们的规定各有不同、名字也不尽一致，但总体上包括如下几种类型：不适用告知承诺等简化程序。越来越多的行政机关开始基于信用评级决定行政检查的频次、行政执法的强度、政府采购的选择和政策扶持的程度。

这一点就说明预防风险之决定的评估基础不限于既往犯罪信息，还包括其他一切有助于评估相对人再犯风险的信息。[29]因此，基于违法行为信息，市场主体不仅可以判断违法行为人的遵规守约意愿，还可以判断该人的履约能力，从而决定是否与之交易或是否采取其他措施以规避交易风险。

尽管上述措施具有惩戒效果，也在学理上甚至实务上被称为信用惩戒，但我们必须坚持其本质属性是风险规避而不是法律惩戒，不能脱离风险规避属性而单方面强调其惩戒属性。信用惩戒源起于相对人因违法行为信息而引发的行政机关对其将来再次违法的疑虑，而限制高消费这种措施却和预防再犯风险没有关系，和提高资源配置的安全度没有关系。

[8]有违常识的立法必然因缺乏民众的认知与认同而难以得到有效、普遍落实。信用惩戒不是为了通过惩戒的逻辑来强化相对人遵守、落实法律义务，而是为了提高执法资源配置的效率、规避相对人再次违法的风险。

该条规定：被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的……取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可。其一，资源配置主体必然会根据违法行为信息的综合评估采取相应风险规避措施。而且，对于其中的限制任职资格类信用惩戒，《刑法》修正案（九）也早已确定为非处罚性预防措施。但执法总是会影响乃至限制、剥夺公民权利或自由，行政机关基于违法信息对相对人的信用评级并实施信用惩戒，必须遵守依法行政原则，[44]实现评价的规范化，以区别于市场主体自行评价的非规范化。

一言以蔽之，正是因为担心资源配置有风险，市场主体才将违约作为失信认定的基本要素并将违约与失信等同起来、将违约主体归为失信主体之列，从而形成避免与违约者交易或是要为之设置更为严苛的交易条件的惯习，失信者由此陷入处处受限、难以获得交易机会的窘境。因此，为避免交易风险，市场主体必然要尽一切可能收集各种信息来评估与交易方交易是否安全，其中就包括了违法行为信息。

如果我们考察当下信用立法中的信用惩戒类型，就会发现这种同质性。从法律经济学的角度来看，执法是一种向被执法主体配置执法资源的活动，因为执法本身就需要投入、耗费人力、物力、财力等资源才能进行，需要有效的组织、分配资源才能取得预期结果。

[28]参见[德]马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，彭强、黄晓京译，陕西师范大学出版社2002年版，第20-21页。行政机关要综合违法行为信息与其他信息来判断相对人再次违法的可能性与其有可能侵犯的公益的大小，根据成本收益分析原则，分层次采取与风险预防相匹配的信用惩戒措施。